De moraal is terug - Over de wettelijk geregelde zorgplicht en maatschappelijk verantwoord ondernemen

Mensen zijn morele wezens.Tegenover het statuscompetitiepatroon, waarin het ieder-voor-zich geldt, kent de menselijke sociale natuur ook het gemeenschapspatroon, dat ons voorhoudt dat iedereen meetelt. Dat gemeenschapspatroon is in de loop van de mensheidsgeschiedenis ontstaan om samenwerking en delen te bevorderen en daarmee de grote nadelige effecten van het statuscompetitiepatroon tegen te gaan. Het is cruciaal geweest voor de overleving van de menselijke soort en is dat nog steeds.

Maar dat inzicht is niet altijd geprononceerd in het menselijk denken aanwezig. Zo is de transformatie naar de marktmaatschappij, toen de markt zich als nieuw sociaal domein ontwikkelde, steeds begeleid geweest met de gedachte dat in dat nieuwe domein het gemeenschapspatroon niet hoefde, ja zelfs niet behoorde, te gelden. Karl Polanyi (1886 - 1964) omschreef het ontstaan van die gedachte als de grote waterscheiding aan het eind van de achttiende eeuw. Zie Na de morele luchtledigheid waarin we de economie zich hebben laten ontwikkelen, moeten we terug naar de maatschappij als moreel project - En over Polanyi's waterscheiding rond 1780.  

Sinds die waterscheiding kennen we het moreel luchtledige vak economie, dat de zoveel mogelijk ongereguleerd markt aanprijst als primaire bron van welvaart, waartegenover de overheid zich zoveel mogelijk zou moeten terugtrekken. De overheid als drager van het iedereen-telt-mee van het gemeenschapspatroon wordt in het theoretische apparaat van dat vak genegeerd. De markt moest zijn weldadige werk kunnen uitvoeren en dat moest in het invloedrijke betoog van Milton Friedman in 1970 betekenen dat ondernemingen zich uitsluitend dienden te laten leiden door het doel van winstmaximalisatie ten behoeve van hun aandeelhouders. Het zou juist verkeerd zijn om morele overwegingen daarbij te laten meewegen. Zie Wat mogen we van ondernemingen verwachten? En over Milton Friedman en Kenneth Boulding. 

Hoewel die invloed dus groot was, zien we nu al jaren een terugtrekkende beweging, ja, zelfs een beweging in omgekeerde richting. Na decennia van neoliberale politiek komen we nu zo langzamerhand tot de conclusie dat de maatschappij, inclusief de markt, een moreel project is.  

Die ontwikkeling speelt zich enerzijds af in de vorm van pleidooien voor een wettelijke plicht tot maatschappelijk verantwoord ondernemen, dus een plicht tot het meenemen van morele overwegingen in het ondernemersgedrag. 

En anderzijds in het opduiken van de gedachte van een wettelijk verankerde zorgplicht voor marktdeelnemers, dus niet alleen ondernemingen, maar ook burgers en zelfs overheidsinstellingen. Zo'n wettelijk geregelde algemene zorgplicht is er al sinds 2014 voor banken, als afronding van een ontwikkeling naar een civiele bijzondere zorgplicht die al eind jaren negentig was begonnen. Zie het boeiende betoog De bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners onder toezicht
van Ilan de Vré uit 2014.

Actueel in dat verband van de zorgplicht is de inwerkingtreding van de Omgevingswet per 1 januari 2024. In die wet wordt een algemene zorgplicht ingevoerd voor alle activiteiten die gevolgen kunnen hebben voor een veilige en gezonde leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit. Die Omgevingswet komt in de plaats van wetgeving omtrent natuurbescherming, milieubeheer en bodembescherming, waarin ook al sprake was van zorgplichten. Naast die zorgplicht kent de Omgevingswet ook een algemeen verbod op activiteiten of het nalaten van een activiteit als daardoor aanzienlijke nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving (dreigen te) ontstaan. Zie Zorgplicht in de Omgevingswet en Nieuwe omgevingswet regelt alles voor de omgeving. 

Het boeiende van deze ontwikkeling is dat die zorgplicht weliswaar wettelijk verankerd wordt en bestuursrechtelijk en strafrechtelijk handhaafbaar is, maar niet volledig wordt omschreven. Hij gaat verder dan de plicht tot het opvolgen van specifieke, uitgeschreven regels. 

Dat betekent niets anders dan dat bedrijven (en burgers) de verantwoordelijkheid krijgen toebedeeld om zelf ervoor te blijven zorgen dat hun handelen geen schadelijke gevolgen heeft voor de omgeving (en dus voor anderen). En dat kun je weer niet anders interpreteren dan dat moreel verantwoord gedrag verwacht wordt. Waarin iedereen meetelt en waarin dus anderen niet mogen worden geschaad. Gedrag dat nimmer vooraf precies valt te specificeren. Maar dus wel wettelijk verplicht wordt. Met uiteindelijk de mogelijkheid dat de rechter van geval tot geval zal kunnen beoordelen of aan die zorgplicht voldaan is.

Het zijn heel belangrijke ontwikkelingen. Waarbij niet altijd beseft lijkt te worden dat ze dat betoog van Milton Friedman uit 1970 dat bedrijven niets anders behoren te doen dan hun winst te maximaliseren ten behoeve van hun aandeelhouders wel heel ver achter zich laten. 

En waarbij dat moreel luchtledige vak economie aan de zijlijn staat en geen enkele positieve rol speelt.

Wangedrag hoort bij de financiële advisering. In de VS. En in Nederland

Luigi Zingales, auteur van A Capitalism for the People, verzuchtte vorig jaar in zijn Presidential Address aan de American Finance Association:

I fear that in the financial sector fraud has become a feature and not a bug.

Anders gezegd: wangedrag is in plaats van een zo nu en dan voorkomend foutje een normaal ingrediënt geworden van de financiële sector.

Daarbij denken we natuurlijk meteen aan de grote schandalen, waaraan in de media veel aandacht is besteed. Maar hoe zit het met fraude en wangedrag in de dagelijkse routine in die sector, zoals in de financiële advisering?

Het vereist grondig onderzoek om daar zicht op te krijgen. En precies zulk onderzoek is nu uitgevoerd als het gaat om de financiële advisering in de Verenigde Staten: The Market for Financial Adviser Misconduct.

Op basis van openbare gegevens construeerden de onderzoekers een dataset van alle, ongeveer 1,2 miljoen, financiële adviseurs over de periode 2005 tot 2015. Van ongeveer 7 procent van hen zijn een of meer gevallen van geregistreerd wangedrag bekend, met een bedrag van 40.000 dollar als mediaan van de aan de benadeelden uitbetaalde compensaties.

Deze gevallen van wangedrag zijn niet willekeurig over alle adviseurs verdeeld: een derde van hen is recidivist. En degenen die eerder in de fout gingen, gaan vijf maal zoveel opnieuw in de fout dan gemiddeld. Daaruit blijkt dat de marktwerking (reputatie) noch de regulering er voor zorgen dat de rotte appels uit de mand worden verwijderd.

Bovendien blijkt het wangedrag zich in bepaalde bedrijven te concentreren. En vaak zijn dat bedrijven waar ook meer wangedrag is geregistreerd van bestuurders en leidinggevenden.

Dat alles wil niet zeggen dat er niet tegen misdragingen wordt opgetreden. In de helft van de gevallen volgt ontslag, maar het blijkt dat de gestraften vrij snel weer bij een ander bedrijf aan de slag kunnen. En dat zijn, inderdaad, overwegend die bedrijven waar meer wangedrag voorkomt.

Als al deze gegevens openbaar zijn, hoe komt het dan dat consumenten zich hier niet tegen wapenen? Dat zal er aan liggen dat veel van hen daar niet genoeg deskundig en bijdehand voor zijn. Dat klopt, want het blijkt dat het wangedrag meer voorkomt in de bedrijven die zich specialiseren in de advisering aan zulke consumenten. Er bestaat kennelijk een soort niche in de markt waar fraude het meeste loont en waar bedrijven zich op richten.

De markt voor financiële advisering is wel heel duidelijk een geval van informatie-asymmetrie, een bekende vorm van marktfalen. Een vertrouwensmarkt dus. En reputatie en regulering blijken maar beperkt het misbruik van dat vertrouwen tegen te gaan.

Dat versterkt de redenen om te denken dat markten zonder vertrouwen niet goed kunnen werken.

En het laat weer eens zien dat er veel werk aan de winkel blijft om de monsterachtige kant van de vrije markt te temmen.

Blijft de vraag hoe het zit met de markt voor financiële advisering in Nederland. Je gedachten gaan natuurlijk meteen uit naar de woekerpolisaffaire. En nu naar het rentederivatendossier.

Update. Naar aanleiding van dit onderzoek bepleit Nir Kaissar veel hogere toelatingseisen en meer professionalisering van financieel adviseurs, evenals een ethische code. Net als medici kunnen financieel adviseurs veel schade aanrichten. Dat pleit voor met medische beroepen vergelijkbare eisen. Zie You Deserve a Better Financial Adviser. In dezelfde geest: Brokers Behaving Badly door Barry Ritholtz.

In Nederland is als ik het goed heb de zorgplicht van financiële dienstverleners geregeld in de Wijzigingswet financiële markten 2014. Die zorgplicht houdt onder meer in dat de dienstverlener in het belang van de klant dient te handelen. Veelzeggend dat zulks wettelijk dient te worden vastgelegd.

En zie nu ook over de Rabobank en de rentederivaten: Rabo-baas Draijer krijgt tuchtklacht aan z'n broek om renteswapdossier.

Het gaat nog even door. Nu in De Groene Amsterdammer over het gebrekkige toezicht op de bankensector: Toezichthouder AFM: een waakhond zonder tanden.

Moet er een bijzondere wettelijke zorgplicht voor banken komen? Over wetgeving als informatie over het goede gedrag

Het kabinet wil een bijzondere zorgplicht voor banken invoeren. Nadat de Raad van State negatief over het wetsvoorstel heeft geadviseerd, houdt de Tweede Kamer deze week een hoorzitting. Zie de link onderaan. Is het een goed idee om voor banken een bijzondere wettelijke zorgplicht in te voeren?

Een wettelijk geregelde zorgplicht is een mogelijke oplossing voor een probleem van informatie-asymmetrie. Banken zijn over de complexe financiële producten die ze aanbieden uiteraard beter geïnformeerd dan hun klanten, die maar zelden in hun leven zulke transacties aangaan. Dit kan banken in de verleiding brengen om hun winsten te vergroten ten koste van de belangen van hun klanten.

En sinds de woekerpolissen weten we dat ze niet altijd tegen die verleiding zijn opgewassen. Je kunt in zulke gevallen in een wet regelen dat banken verplicht zijn tot een zorgvuldige behandeling van hun klanten. Een zorgplicht dus, die inhoudt dat de financiële dienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument in acht dient te nemen. Zo formuleert de Raad van State het in de samenvatting van zijn advies Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014. Waarom is de Raad van State daar tegen?

In diezelfde samenvatting staan twee argumenten. Het eerste argument is dat de wet niet nodig is omdat er in het civiele recht al een bijzondere zorgplicht voor financiële dienstverleners bestaat. En omdat de consument dus ook nu al naar de rechter kan gaan om een schadeloosstelling te eisen. Waarom nog een extra zorgplicht?

Als tweede argument noemt de RvS dat door het zeer ruime bereik van de voorgestelde zorgplicht

de financiële dienstverlener er voor verantwoordelijk (lijkt) te worden dat de consument uiteindelijk een goede beslissing neemt. De Afdeling advisering (van de RvS) is er niet van overtuigd dat een dergelijke verdeling van de verantwoordelijkheden tussen de financiële dienstverlener en de consument recht doet aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument. Met een zodanig vergaande zorgplicht valt zelfs niet uit te sluiten dat de consument minder eigen verantwoordelijkheid zal nemen, omdat zijn belang in belangrijke mate door de financiële dienstverlener moet worden behartigd.

Tja, onderkent de Raad van State eigenlijk wel dat we hier met een probleem van informatie-asymmetrie te maken hebben? Waarin dus die consument door informatietekort gewoonweg niet of maar heel beperkt in staat is om die eigen verantwoordelijkheid te nemen? En waarin dus de andere partij in de transactie een extra grote verantwoordelijkheid, ja, een zorgplicht, heeft? Als dit argument zou kloppen, dan zou je ook de al bestaande zorgplicht (zie eerste argument) moeten afschaffen. Consumenten moeten zichzelf beter informeren en de wet moet hen geen excuus bieden om dat na te laten. Dit komt eigenlijk neer op het oplossen van problemen van informatie-asymmetrie door te ontkennen dat ze bestaan. Als iedereen zich maar goed informeert.....

Maar daar komt bij dat de redenering van de RvS wel heel strikt juridisch is. Afgaand op die samenvatting heeft de Raad weinig oog voor de functie van wetgeving als morele attendering. Mensen, ook financiële dienstverleners, zijn over het algemeen toegerust met morele intuïties over wat goed gedrag is. En die zijn in het persoonlijke, sociale domein meestal toereikend om het interpersoonlijke verkeer goed te laten verlopen.

Maar in het onpersoonlijke domein van de meeste economische transacties is niet altijd precies duidelijk of die morele intuïties wel voluit van toepassing zijn. Mensen kunnen zelfs,  door, zeg maar, de neo-liberale ideologie van het marktdenken, op het idee gebracht worden dat je goed handelt als je alleen maar je eigen belangen behartigt. Want de onzichtbare hand lost immers alles op? Het kan dan al helpen hen er door wetgeving op te attenderen wat het goede gedrag is. De bedoeling en de functie van de wet is dan inderdaad om mensen te informeren over wat het goede gedrag is ( zie bijvoorbeeld Social Norms and the Law: Why Peoples Obey the Law (pdf) van Amir N. Licht). En dan gaat het dus nog helemaal niet over pakkans, sancties en rechtszaken.

Als je die redenering serieus neemt, en daar valt veel voor te zeggen, dan hangt het nut van een bijzondere wettelijke zorgplicht dus vooral af van de vraag of wat extra attendering nodig lijkt. Dan ben je niet formeel-juridisch aan het redeneren, maar veel meer sociaal-wetenschappelijk. Mensen zijn van goede wil, maar soms hebben ze wel een extra geheugensteuntje nodig. Van een legitieme instantie zoals onze overheid gelukkig nog altijd is.

Dat lijkt mij de ratio te zijn achter het wetsvoorstel voor die extra bijzondere zorgplicht van banken. Want dat extra geheugensteuntje lijkt echt wel nodig. Vreemd dat de Raad van State daar geen oog voor lijkt te hebben. En ook niet beseft dat het nu juist niet besluiten tot zo'n extra geheugensteuntje een wel heel verkeerd signaal kan geven.

artikelen 2013 06 juni 18 Is die zorgplicht voor banken echt nodig - SC Online:

'via Blog this'